Desistência na alienação fiduciária: O inadimplemento do devedor fiduciante

O STJ afetou dois recursos especiais (REsp 2.154.187/SP e REsp 2.155.886/SP), para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos para definir a legislação aplicável à extinção forçada de contratos de crédito oriundos de financiamento para compra e venda de imóveis garantidos por propriedade fiduciária. Essa situação se apresenta usualmente por iniciativa de devedores fiduciantes que ajuízam ações de resolução contratual, enquanto adimplentes.

Mais uma vez o STJ se debruçará sobre a aplicação da lei de alienação fiduciária. Esta será pelo menos a sexta vez em cinco anos que o Tribunal definirá o regime jurídico que deve orientar a solução de questões relacionadas ao contrato de alienação fiduciária em garantia (Temas 1.095, 1.158, 1.288, 1.266 e 1.420).

O Tema 1.348 definirá se o devedor fiduciante, enquanto adimplente, pode "desistir" do contrato de compra e venda, garantido por propriedade fiduciária, antes mesmo de ser constituído em mora pelo credor fiduciário. Caso o STJ entenda que é possível desistir do contrato e, assim, submeter a relação ao CDC, a alienação fiduciária ficará à mercê da escolha, pelo devedor fiduciante, do regime legal aplicável ao seu contrato.

O ponto central da tese a ser fixada no Tema 1.348 do STJ reside na qualificação jurídica da conduta do devedor fiduciante que propõe a ação de resolução do contrato de compra e venda garantido por propriedade fiduciária. Essa conduta configura inadimplemento antecipado (antecipatory breach), como resulta da própria natureza e dos efeitos da manifestação de vontade do devedor. 

Ora, se o devedor declara expressamente que não cumprirá a obrigação futura ou adota comportamento incompatível com o cumprimento do contrato, ocorre a violação objetiva da relação obrigacional, que importa em inadimplemento anterior ao termo. Quando o próprio devedor ajuíza ação para desconstituir o vínculo contratual, afasta-se a necessidade de aguardar a data de vencimento da obrigação para o credor fiduciário deflagrar o procedimento de execução extrajudicial. 

Afinal, a propositura da ação direcionada à resolução do contrato pelo adquirente torna a prestação inútil ao credor, de que resulta o caráter transformista da mora, que converte o inadimplemento relativo em inadimplemento absoluto, antes mesmo do termo em virtude da conduta do devedor fiduciante. Ou seja, quando o devedor ajuíza a ação de resolução contratual, ele demonstra, inequivocamente, sua recusa ao cumprimento da obrigação ainda pendente, caracterizando inadimplemento absoluto antes mesmo do termo. 

Nesse sentido, a exigibilidade da prestação e a instauração do procedimento de execução extrajudicial tornam-se imediatas, uma vez que a manifestação do devedor fiduciante na ação que propôs enquanto adimplente caracteriza o inadimplemento absoluto, tornando desnecessário aguardar o vencimento da prestação para que se reconheça o inadimplemento e a incidência do procedimento legal de execução do crédito fiduciário. 

A manifestação do devedor fiduciante em juízo caracteriza quebra antecipada do contrato e representa violação à boa-fé objetiva. O adquirente não está verdadeiramente desistindo do contrato, até porque não se pode cogitar de desistência de um contrato de compra e venda cujo objeto já se exauriu, com o pagamento integral do preço e a entrega do imóvel, nem de um contrato de mútuo em curso, cujos recursos o devedor fiduciante já utilizou para integralizar o preço de compra do imóvel. 

A conduta do devedor fiduciante frustra a legítima expectativa do credor fiduciário de receber seu crédito, consubstanciando o inadimplemento absoluto do contrato7 . Essa manifestação prévia traz para este momento o inadimplemento absoluto das obrigações assumidas. Trata-se, para todos os efeitos, de confissão de inadimplemento antecipado. Ela não é capaz de eliminar a mora, nem de convertê-la em algo diferente: apenas a antecipa. Por isso, a antecipação do inadimplemento por iniciativa do próprio devedor não pode lhe assegurar tratamento mais favorável do que o inadimplemento verificado após o vencimento da obrigação – seria uma contradição lógica e sistêmica inaceitável. 

O regime jurídico aplicável aos contratos não pode ser alterado por escolha estratégica de uma das partes. A Lei n. 9.514/97 não pode ter sua disciplina comprometida pela atuação unilateral do devedor fiduciante. Sua incidência decorre da própria natureza do negócio jurídico celebrado, não cabendo a escolha de uma postura processual modificar a forma e a eficácia instituídas pelo texto da lei especial. 

III.1 MORA, INADIMPLEMENTO ABSOLUTO E A TEORIA DO ANTECIPATORY BREACH 

A qualificação da manifestação de “desistência” como inadimplemento antecipado pressupõe distinguir a mora do inadimplemento absoluto. No contexto das obrigações, mora e inadimplemento absoluto são fenômenos distintos do descumprimento contratual, assim como são distintos seus regimes jurídicos e suas consequências. 

A mora configura inadimplemento relativo ou não definitivo, caracterizado pelo atraso ou cumprimento imperfeito da obrigação no tempo, forma ou lugar ajustados . A prestação, contudo, permanece possível e útil ao credor. É, portanto, situação temporária e transitória, que não tem efeitos definitivos no programa contratual. 

Por outro lado, o inadimplemento absoluto ocorre quando a prestação, devido à mora, se torna inútil ao credor, frustrando seu interesse creditório de maneira definitiva.  A mora convertese em inadimplemento absoluto quando o cumprimento tardio deixa de ser útil ao credor; o mesmo efeito pode decorrer da recusa inequívoca do devedor em cumprir a obrigação. De acordo com Giovanni Ettore Nanni “o inadimplemento absoluto consiste na irremediável inexecução da prestação, que se torna imprestável ao interesse creditório, o qual deixa cabalmente de ser satisfeito. Para conquistar o atributo de absoluto, é imperativo ser composto, ao menos, de dois elementos, que devem ser analisados conjuntamente: a) definitividade do não cumprimento e b) consequente inutilidade ao credor”. 

Com a declaração de que não cumprirá o contrato, a conduta do devedor fiduciante materializa o inadimplemento absoluto de suas obrigações. Não porque o cumprimento seja materialmente impossível, mas porque o devedor manifestou sua recusa inequívoca em cumprir a obrigação. 

Essa é uma decorrência também do princípio da boa-fé objetiva. É que com a propositura da ação de resolução contratual, o devedor fiduciante pratica ato manifestamente incompatível com o cumprimento do programa contratual11. Essa conduta caracteriza venire contra factum proprium. Ora, o devedor fiduciante fruiu dos recursos do mútuo para quitar a compra e venda, imitiu-se na posse do imóvel e agora pretende se livrar das obrigações convencionadas em contrato unilateral de crédito.

Esse conjunto de fatos dá ensejo ao inadimplemento absoluto, e não simplesmente à mora do devedor fiduciante. Como a recusa ao cumprimento é manifestada antes do vencimento da obrigação, caracteriza-se inadimplemento antecipado do devedor fiduciante.

Nesse contexto, deve ser aplicada a teoria do inadimplemento antecipado e iniciado o procedimento de execução extrajudicial, pois não cabe ao adquirente escolher o regime jurídico aplicável à relação jurídica, como se dispusesse de um direito potestativo. Admitir essa possibilidade produziria uma distorção sistêmica e normativa da aplicação da lei. Afinal, o tratamento atribuído àquele que confessa que não cumprirá o contrato não pode ser mais brando do que aquele aplicável a quem está em mora. Permitir que o devedor fiduciante, adquirente, possa escapar do campo de incidência do regime de execução da alienação fiduciária causa desequilíbrio contratual e repercute desfavoravelmente na economia do contrato.

 A teoria do inadimplemento antecipado (antecipatory breach) não é novidade para o direito brasileiro e foi difundida pelo STJ por meio de acórdão de relatoria do ministro Ruy Rosado Aguiar13, para quem o inadimplemento antes do tempo se dá quando o devedor pratica atos contrários ao cumprimento do contrato ou faz declarações expressas nesse sentido, acompanhadas de comportamento efetivo contra a prestação, de maneira que possa se concluir que o contrato não será cumprido. 

A postura do devedor fiduciante direcionada à resolução do contrato caracteriza o rompimento da legítima expectativa do credor de ver a prestação adimplida, de modo que o credor pode executar o crédito e excutir a garantia antes do termo, em decorrência do comportamento do devedor fiduciante.

A desistência do adquirente caracteriza inadimplemento antecipado sob a ótica dos deveres inerentes à boa-fé, ainda que manifestada antes do termo, pois, ao expressar sua intenção de não pagar as parcelas do mútuo, sinaliza de forma inequívoca que não cumprirá suas obrigações. Essa conduta frustra a legítima expectativa do credor fiduciário, tornando a prestação inútil, e submete a relação ao procedimento de execução extrajudicial no Registro de Imóveis competente, previsto na Lei n. 9.514/97.

O STJ já reconheceu o inadimplemento antecipado nas relações com garantia fiduciária no passado. É digno de nota o acórdão do STJ de relatoria do Min. Paulo de Tarso Sanseverino, em que se decidiu que o negócio fiduciário se considera inadimplido quando o comportamento do devedor fiduciante for contrário à manutenção do contrato ou mesmo ao direito do credor fiduciário. Nesse contexto, o pedido de resolução do contrato garantido por propriedade fiduciária, ainda que não tenha havido mora no pagamento, configura quebra antecipada do contrato, de modo a possibilitar a aplicação do procedimento de excussão extrajudicial da garantia fiduciária.

A esse respeito, quando do julgamento do Tema 1.095, cujo objeto é a execução do crédito fiduciário segundo as regras especiais do art. 27 da Lei 9.514/97 – que observam a regra da vedação do pacto comissório, a que o art. 53 do CDC faz alusão –, o STJ novamente abordou a questão do antecipatory breach. Na oportunidade, o voto vista da Ministra Nancy Andrighi destacou que o “inadimplemento não se restringe à ausência de pagamento no tempo, lugar e modo contratados, mas abrange também o comportamento contrário do devedor ao cumprimento da avença (quebra antecipada do contrato), manifestado por meio de resolução do contrato por impossibilidade superveniente de arcar com os valores contratados”.

Esse entendimento é coerente com a posição firme do STJ a respeito do inadimplemento antecipado no âmbito dos contratos com garantia fiduciária, no sentido da necessária observância do procedimento de execução extrajudicial do crédito fiduciário18. Há diversos julgados do tribunal afastando a resolução contratual quando incompatível com o procedimento instituído pela Lei n. 9.514/97, nas hipóteses em que o devedor fiduciante promove a resolução judicial do contrato.

Logo, no enfrentamento do Tema 1.348, o STJ deve manter a coerência e a uniformidade com a jurisprudência do próprio tribunal, a fim de determinar que seja observado o procedimento traçado pela Lei n. 9.514/97 para as hipóteses de desistência do devedor fiduciante, uma vez que esta equivale ao inadimplemento antecipado.

Além da construção dogmática do inadimplemento antecipado e dos precedentes que especificamente reconheceram sua incidência nos contratos de crédito com garantia fiduciária, essa proposição encontra fundamento adicional em precedente do próprio STJ, cuja ratio decidendi definiu o regime jurídico aplicável à extinção forçada do crédito garantido por alienação fiduciária imobiliária.

Cumpre verificar, assim, se a particularidade do Tema 1.348 – a iniciativa do devedor antes da constituição em mora – basta para afastar a ratio decidendi do Tema 1.095 ou se constitui mera variação fática, insuficiente para alterar a aplicação do precedente.

O CPC estabeleceu o sistema de precedentes obrigatórios com o objetivo de conferir tratamento uniforme a situações semelhantes, promovendo segurança jurídica, isonomia e previsibilidade.

As teses jurídicas fixadas no julgamento de Recursos Especiais afetados para esse fim são importantes para a dinâmica prática dos precedentes obrigatórios ao imprimir celeridade de julgamento e tratamento uniforme dos casos idênticos. Nesses 10 anos de vigência do CPC, sua utilização tem facilitado a aplicação dos precedentes. 

A vinculação, porém, não se limita às teses jurídicas fixadas, pois decorre também da sua ratio decidendi. A ratio decidendi é a parcela vinculante do precedente, constituída pela essência do raciocínio jurídico que é utilizado para decidir o caso concreto e orientar a solução dos casos análogos22. Ela é o parâmetro decisório para os casos análogos e o que vincula o juiz a observar o precedente.

No caso do Tema 1.348, o STJ deve aplicar a mesma ratio decidendi do Tema 1.09523, que consiste no reconhecimento da prevalência do procedimento da Lei n. 9.514/97. Não se justifica, para afastá-la, invocar os termos do art. 53 do CDC, que reproduz a regra geral da vedação do pacto comissório, pois o art. 27 da Lei 9.514/97 já disciplina sua aplicação em termos compatíveis com a garantia fiduciária, inclusive para hipótese de desistência (=inadimplemento antecipado) do devedor fiduciante que promove a ação de resolução contratual.

É que a especialidade da lei não é definida pela situação processual em que se encontra o devedor fiduciante – se em mora formal ou não –, mas, sim, pela natureza da relação jurídica disciplinada pela lei especial.

O Tema 1.348 coloca a mesma questão sob outra roupagem. No Tema 1.095, a iniciativa do procedimento extrajudicial era do credor, após a constituição em mora do devedor; no Tema 1.348, a iniciativa é do devedor, antes da comprovação formal da mora, mediante certificação do  oficial do Registro de Imóveis. A diferença existente é apenas de forma e não de substância. Afinal, em ambos os casos a obrigação não será cumprida e a garantia precisa ser excutida.

A ratio decidendi do Tema 1.095 assenta-se em fundamentos igualmente aplicáveis ao Tema 1.348, envolvendo a mesma questão jurídica: (i) a Lei n. 9.514/97 é perfeitamente compatível com o art. 53 do CDC, porque define critério de acertamento de haveres com observância da regra da vedação do pacto comissório, a que a lei consumerista faz alusão; (ii) caracterizado o inadimplemento do devedor fiduciante, deve ser observado o procedimento extrajudicial da lei para consolidação da propriedade fiduciária e excussão da garantia. No Tema 1.348, o inadimplemento antecipado se caracteriza pela declaração do devedor fiduciante de que não cumprirá o contrato.

Admitir solução distinta para o Tema 1.348 levaria a grave contradição: o devedor fiduciante poderia ir a juízo enquanto adimplente e requerer a resolução do contrato, hipótese em que seria afastado o procedimento da Lei n. 9.514/97 e autorizado o julgador a definir critério de liquidação caso a caso, partindo-se do equivocado pressuposto de que o art. 53 do CDC permitiria essa opção; ou, alternativamente, aguardar a iniciativa do credor fiduciário após a constituição em mora, hipótese em que seria aplicado o procedimento da lei especial. A iniciativa processual do próprio devedor passaria a determinar o regime jurídico aplicável ao inadimplemento. Essa assimetria antissistêmica não encontra fundamento na lei nem se compatibiliza com a coerência do sistema legal.

Além disso, os fundamentos centrais que levaram o STJ a reconhecer a prevalência da lei da alienação fiduciária e do procedimento de excussão extrajudicial da garantia estão igualmente presentes no Tema 1.348, uma vez que não há incompatibilidade entre esse regime e a regra da vedação do pacto comissório reproduzida no art. 53 do CDC. No julgamento do Tema 1.095, o STJ buscou uniformizar a interpretação da lei federal quanto à submissão do negócio fiduciário à lei especial, reconhecendo expressamente que não há antinomia entre as disposições do CDC e da Lei n. 9.514/97. 

Como não existem modificações sociais, econômicas ou legais capazes de justificar a superação do precedente do STJ ou mesmo o estabelecimento de uma distinção, capaz de afastar a conclusão do Tema 1.095, deve ser respeitado o precedente obrigatório do tribunal, mantendo a coerência, uniformidade e estabilidade de suas decisões. Escapar desta conclusão é deslegitimar o próprio sistema de precedentes traçado pelo CPC, tornando-o ineficaz na busca pela segurança jurídica e previsibilidade. Assim, o STJ deve assegurar a aplicação da Lei n. 9.514/97 em respeito ao seu papel constitucional de uniformização da interpretação do direito.

V. CONCLUSÃO 

A alienação fiduciária é o principal contrato de garantia real imobiliária do direito brasileiro, apto a garantir as mais diversas espécies de obrigação e vocacionado ao cumprimento de papel estrutural para a estabilidade do sistema de financiamento imobiliário. Dada a efetividade do procedimento de execução do crédito e de excussão do bem imóvel, essa garantia proporcionou queda de juros, alongamento dos prazos de financiamento e acesso à moradia, de maneira que todo movimento que fragilize sua aplicação compromete, simultaneamente, o custo de transação, dificulta o acesso ao crédito e restringe o financiamento habitacional. 

A desistência manifestada pelo devedor fiduciante em relação ao contrato de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária caracteriza inadimplemento antecipado, que importa na extinção forçada do contrato com base no procedimento instituído pelos arts. 26 e 27 da Lei n. 9.514/97, cujas regras se conformam à vedação do pacto comissório de que trata o art. 53 do CDC.

A um, porque o contrato de compra e venda foi integralmente cumprido, restando pendente apenas o pagamento do empréstimo, garantido por alienação fiduciária, razão pela qual não há relação sinalagmática pendente passível de resolução. A dois, porque a propositura da ação pelo devedor fiduciante caracteriza inadimplemento antecipado, de modo que deve ser observado o procedimento de execução extrajudicial da garantia. A três, porque inexiste antinomia entre a lei da alienação fiduciária e o CDC capaz de justificar o afastamento da lei especial. A quatro, porque a ratio decidendi do Tema 1.095 do STJ é integralmente aplicável ao julgamento do Tema 1.348, e por isso, há de prevalecer o regime especial da Lei n. 9.514/97, que não é incompatível com o art. 53 do CDC.

A preservação desse procedimento se justifica por duas razões que se reforçam mutuamente: a coerência interna do sistema legal, que não admite que o devedor escolha arbitrariamente o regime jurídico aplicável ao seu próprio inadimplemento; e a racionalidade econômica, segundo a qual a integridade da garantia fiduciária é condição necessária à sustentação de um crédito habitacional acessível.

A coerência do sistema deve ser assegurada pelo STJ no cumprimento de sua função constitucional. A ratio decidendi do Tema 1.095 estabeleceu que a extinção forçada de contrato de financiamento para compra e venda de imóvel com pacto adjeto de alienação fiduciária, por inadimplemento do devedor fiduciante, submete-se à Lei n. 9.514/97, afastada a aplicação do art. 53 do CDC. Isso porque a lei geral cede lugar à lei especial e porque o § 4º do art. 27 da Lei n. 9.514/97 já define critério de liquidação compatível com a vedação do pacto comissório, o que dispensa a criação casuística de outro critério para observá-la. 

A desistência do contrato manifestada pelo devedor fiduciante, mediante ação de resolução ou por qualquer outra via, judicial ou extrajudicial, ainda que adimplente, caracteriza inadimplemento anterior ao termo e impõe a aplicação da ratio decidendi do Tema 1.095/STJ. Do contrário, haverá assimetria antissistêmica e ficarão afastados os parâmetros legais de previsibilidade e calculabilidade que asseguram a segurança jurídica dos contratos e o funcionamento regular do sistema de financiamento imobiliário.

Desta maneira, o Tema 1.348 deve ser resolvido mediante aplicação da Lei n. 9.514/97, prestigiando a lógica do sistema legal, a estabilidade das relações contratuais e a sustentação do crédito imobiliário nacional.